EL TJUE cuestiona la comisión de apertura y exige devolver los gastos hipotecarios

Primero fueron las cláusulas suelo, posteriormente los intereses de demora, el vencimiento anticipado o los gastos hipotecarios y ahora es el turno de la comisión de apertura. Una comisión que muchas entidades financieras cobran al cliente por el simple hecho de contratar una hipoteca. Pues bien, ahora en una nueva sentencia procedente de Europa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha cuestionado su posible abusividad, al tiempo que ha dictaminado que las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca a raíz de una cláusula declarada abusiva deben ser devueltos al consumidor salvo que el derecho nacional disponga lo contrario.

De acuerdo con la corte, si se declara nula una cláusula abusiva que impone al cliente el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el Derecho comunitario se opone a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula. Para el tribunal con sede en Luxemburgo, eso es así salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. En este sentido, señala el TJUE que si estas disposiciones «hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, la Directiva no se opone a que se deniegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

Con esta sentencia, el TJUE vuelve a sacudir a las entidades financieras, pero también al Tribunal Supremo, puesto que entiende que las primeras deben devolver a sus clientes, con retroactividad total, el coste de los gastos de constitución de las hipotecas cargados íntegramente al consumidor en cumplimiento a una cláusula abusiva.

Cuestiona la comisión de apertura

Por lo que se refiere a la comisión de apertura, el TJUE señala que «el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este«. No obstante, señala que tendrá que ser el juez nacional quien, en casa caso, controle «el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato». Es decir, que analice su posible abusividad, en base a criterios de transparencia y claridad a la hora de informar al cliente sobre su existencia.

El juez nacional deben en casa caso, controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato

Un criterio que, como viene siendo habitual, vuelve a contradecir el del Tribunal Supremo, que en enero del año pasado declaró la no abusividad de la cláusula de apertura al entender que la entidad financiera informa debidamente al cliente de su existencia ante de la contratación del préstamo. Asimismo, el Supremo considera que esta comisión no es ajena al precio del préstamo, sino que forma parte del precio de la hipoteca y, a diferencia de los gastos de notaría, registro o gestoría, por ejemplo, no corresponde la prestación de ningún servicio.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia agrupa las quince cuestiones prejudiciales planteadas en los dos asuntos acumulados en cinco partes. La primera, relativa a la cláusula correspondiente a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca; la segunda, relativa a la cláusula que impone una comisión de apertura; la tercera, relativa al eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de dicha cláusula; la cuarta, relativa a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva, y la quinta, relativa al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas. Pero es respecto a la comisión de apertura, a la que la sentencia TJUE le presta especial atención.

La justicia europea, de hecho, recuerda que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», son las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan, frente a las cláusulas de carácter accesorio no están incluidas en dicho concepto. La banca, en su defensa de la comisión de apertura. Es decir, si la comisión de apertura es objeto principal del contrato o una retribución accesoria. En caso de pertenecer a una retribución accesoria el juez nacional debe poder ejercitar el control de transparencia para que sea él quién determine si es una cláusula abusiva.

El tribunal europeo señala que son los jueces quienes deben apreciar si la cláusula que impone una comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario en cuestión. Y, con el fin de orientarlo al juez-, el TJUE precisa que «una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de este. Tampoco pertenece, en principio, a la segunda categoría (adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida)».

Ocho millones de consumidores afectados

En definitiva, el TJUE considera que el juez nacional podría entrar a valorar su carácter abusivo y recuerda que la Directiva europea «se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito».

La comisión de apertura en una hipoteca es un tanto por ciento de dinero que cobra la entidad bancaria a la hora de constituir una nueva hipoteca. Es decir, al total de lo prestado, hay que sumar una cantidad adicional. Es, por otro lado, una de las comisiones más habituales presentes en cualquier contrato hipotecario y, aunque algunos bancos no cobran por tal concepto, suele oscilar entre el 0,5% y el 2%, en función del importe del préstamo. Es decir, para una hipoteca de 200.000 euros podríamos estar hablando de entre 1.000 y 4.000 euros.

El TJUE se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente

Según estimaciones de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), hasta ocho millones de consumidores se ven afectados por una decisión que toca varios puntos importantes y polémicos sobre los que no hay suficiente consenso.

Por otro lado, el TJUE ofrece otra serie de argumentos para cuestionar la comisión de apertura, ya que entiende que «puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo que debe comprobar el juez nacional».

En este sentido, deberá comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual», e insiste en que «las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos».